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Permessi “104”: limiti e abusi del lavoratore.

La questione degli abusi nella fruizione dei permessi istituiti dalla l.n. 104/1992 è oggetto di numerosi contenzioso.

Il tema dell’abuso dei permessi “104” è molto importante.  Basti, infatti, pensare alle risorse che vengono sottratte all’ente erogatore (INPS) e al datore di lavoro che si vede privato di diverse ore lavorative.

Il requisito per ottenere i permessi “104”

Anzitutto, è bene precisare che è condizione esclusiva  e necessaria per la concessione dei permessi in parola il fatto che il lavoratore dichiari di dovere assistere il familiare disabile e/o malato.

I permessi “104” gli abusi del lavoratore e le sanzioni.

L’importanza del tema dei permessi “104”, dei limiti e degli abusi del lavoratore si evince anche dalle sanzioni previste.

La Suprema Corte di Cassazione ha stabilito con uniformità che la comprovata violazione dei doveri di assistenza sia meritevole della massima sanzione disciplinare prevista dai contratti collettivi.

Il lavoratore che abusa dei permessi 104 può essere licenziato per giustificato motivo soggettivo e/o per giusta causa (a seconda delle definizioni contrattuali).

Il quadro normativo di riferimento

Rispetto a quanto premesso, occorre ricordare che il quadro normativo di riferimento è mutato nel tempo e precisare che il legislatore ha nel tempo delineato i contorni della legittima fruizione dei permessi “assistenziali”.

Ciò al fine di evitare l’attivazione di diversi procedimenti disciplinari (fino ad arrivare al licenziamento) per una serie di comportamenti caratterizzati dalla buona fede del prestatore e dall’assenza di  una predeterminata volontà di arrecare nocumento nei confronti del datore di lavoro.

L’espunzione dell’obbligo di prestare “assistenza continuativa ed esclusiva”

Con la riforma del 2010 (si veda, in particolare, l’art. 24 della l.n. 183/2010) è stato di fatto espunto dalla l.n. 104/1992 l’obbligo di prestare una “assistenza continuativa ed esclusiva” al familiare disabile e/o malato durante i permessi.

Il che significa che, in tali giorni, il lavoratore dipendente può anche svolgere attività personali, riposarsi e addirittura compiere attività ricreative.

Il punto fondamentale – affinché la fruizione dei permessi possa essere considerata legittima e quindi non sanzionabile – è che il lavoratore non utilizzi tutta la giornata per soddisfare i propri molteplici bisogni, ma si rechi, anche solo per qualche ora, dal congiunto disabile e/o malato.

L’interpretazione elastica della Suprema Corte di Cassazione

Tale fondamentale chiarimento normativo è stato poi concretamente fatto proprio dalla Sezione Lavoro della Corte di Cassazione con la Sent. n. 54712 del 23.12.2016. La ratio che sta alla base di questa interpretazione “elastica” e “comprensiva” è chiara dal punto di vista razionale e logico.

Il dipendente che può usufruire dei permessi ex l.n. 104/1992 alterna il lavoro alle cure del familiare disabile e/o malato (sopportando, peraltro, un non trascurabile peso piscologico).

Ne deriva, quindi, che egli, di fatto, non può godere, come altri suoi colleghi, del normale riposo. Diritto che, peraltro, le norme anche di rango costituzionale gli riconoscono necessario per reintegrare le energie psicofisiche.

Pertanto, non ci si deve allarmare o stupire se anche tale fondamentale diritto del lavoratore viene perseguito, almeno in parte, proprio durante i giorni in cui viene fruito il permesso ex “Legge 104”.

L’assistenza al familiare non deve essere necessariamente continuativa

Ne deriva, quindi, che l’assistenza al familiare disabile e/o malato non deve per forza implicare un’assistenza continuativa di 24 ore.

È sufficiente che tale assistenza sia prestata con un certo grado di flessibilità in base alle esigenze concrete.

In sostanza, durante la fruizione dei giorni di permesso concessi dalla “Legge 104”, se il dipendente non può partire per le vacanze od effettuare un viaggio di piacere, non deve necessariamente restare tutta la giornata al capezzale del familiare.

Anche restare prontamente reperibili e disponibili nei pressi dell’abitazione del congiunto, rispetto alla ratio della norma, può e deve quindi essere considerato un aspetto che il datore di lavoro deve tenere in debita considerazione.

Come pure, il disbrigo di pratiche burocratiche oppure l’aver svolto commissioni nell’interesse del familiare bisognoso ( per esempio fare la spesa alimentare) può ritenersi lecito e deve essere considerato dal datore di lavoro.

Ciò anche in relazione al profilo della proporzionalità della sanzione da adottare.

Una recente pronuncia conferma l’anzidetto orientamento

Dello stesso tenore risulta la recente Sent. Cass. n. 21529 pubblicata lo scorso 20 agosto 2019.

I Giudici della Suprema Corte hanno infatti ribadito che

…[n]on può ritenersi che l’assistenza che legittima il beneficio del congedo straordinario possa intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, quali la cura dei propri interessi personali e familiari, oltre alle ordinarie necessità di riposo e di recupero delle energie psico-fisiche, a patto però che risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile.”

Il consiglio dell’Avvocato

Nuovamente, commenta l’Avv. Michele Sacchi, “risulta chiaro come l’assistenza non debba per forza essere l’unica attività della giornata del lavoratore in permesso“.

In conclusione, l’assistenza che il lavoratore in permesso “104” deve assicurare affinché non incorra in gravi sanzioni disciplinari (e, nei casi di abusi più gravi, in conseguenze di carattere penale…) non deve per forza essere continua e senza soluzione di continuità, ma può essere modulata in maniera “ragionevole” anche con momenti di riposo e, addirittura, di svago.

Ciò tenendo ben presente che, in ogni caso, deve svolgersi tramite un’assistenza “fisica” e “di persona”, fosse solo anche per una frazione delle ore totali di permesso.

Lo Studio Legale Lambrate informa …

L’Avv. Michele Sacchi collabora con lo Studio Legale Lambrate nella gestione delle posizioni che riguardano l’abuso dei permessi “104” e, più in generale, nelle posizioni di diritto del lavoro.

Per accertare gli eventuali abusi del lavoratore, lo Studio Legale Lambrate collabora con l’Agenzia Investigativa Octopus.

Avv. Michele Sacchi

www.sacchiconsulenze.com

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